北京市大成律师事务所 陶雨生 武峰 中国证监会近期披露了对几起非法从事证券投资咨询活动的违法案件的查处情况。其中，对北京首放投资顾问有限公司(简称“北京首放”)及法定代表人汪建中公开荐股操纵市场的行为，除没收汪建中违法所得约1.25亿元外，并对其进行1.25亿元的罚款以及终身证券市场禁入。同时，证监会依法撤销了北京首放的证券投资咨询业务资格。目前，该案已被移送司法机关，依法追究刑事责任。 我们认为，对于北京首放及汪建中公开荐股操纵市场案的查处，有两个非常值得关注的地方：一是该案的行政处罚数额是迄今为止，内地对个人开出的最大金额的单笔处罚；二是在该案的违法行为定性上，监管机构认定涉案机构利用非法证券咨询活动实施操纵市场，这是首例证券投资咨询机构被认定为实施操纵市场。这标志着证券监管机构进一步加大了打击证券违法行为的力度，也预示着对于非法证券咨询活动的法律规制已提上重点监管日程。 操纵市场行为的认定 证券市场操纵行为，一般称为操纵市场，是指行为人以不正当手段，影响证券交易价格或者证券交易量，扰乱证券市场秩序的行为。它是与证券市场虚假陈述、内幕交易、欺诈客户等并列的几大主要违法行为之一。《证券法》第77条就此作出详细规定。 操纵市场行为的认定是一个世界性难题。2007年3月，中国证监会在借鉴世界发达证券市场执法经验基础上，结合我国证券市场实际，制定了《证券市场操纵行为认定指引(试行)》。根据《证券市场操纵行为认定指引(试行)》，操纵市场行为手段包括：连续交易操纵、约定交易操纵、洗售操纵、蛊惑交易操纵、抢帽子交易操纵、虚假申报操纵、特定时间的价格或价值操纵、尾市交易操纵等。 在上述案例中，北京首放投资顾问有限公司的法定代表人、执行董事、经理汪建中利用北京首放及其个人在证券投资咨询业的影响，借向社会公众推荐股票之机，通过“先行买入证券、后向公众推荐、再卖出证券”的手法操纵市场，非法获利，在2007年1月至5月，通过上述手段交易操作了55次，买卖了38只股票或权证，累计获利超过1.25亿元。根据《证券市场操纵行为认定指引(试行)》规定，抢帽子交易操纵是指证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员，买卖或者持有相关证券，并对该证券或其发行人、上市公司公开作出评价、预测或投资建议，以便通过期待的市场波动取得经济利益的行为。因此，北京首放投资顾问有限公司及汪建中实施的市场操纵行为类型系抢帽子交易操纵。 操纵市场行为的法律责任 行政责任。《证券法》第203条规定：“违反本法规定，操纵证券市场的，责令依法处理其非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足三十万元的，处以三十万元以上三百万元以下的罚款。单位操纵证券市场的，还应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以十万元以上六十万元以下的罚款。” 刑事责任。《刑法》第182条、《刑法修正案(六)》规定：有下列情形之一，操纵证券、期货市场，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：(一)单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；(二)与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；(三)在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；(四)以其他方法操纵证券、期货市场的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。值得注意的是，刑法修正案对操纵市场罪的量刑明显加重，体现了最高立法机关对操纵市场行为加大刑事制裁力度的倾向。 民事责任。《证券法》第77条规定，操纵证券市场行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任；根据民事侵权基本理论，操纵市场行为是民事侵权行为，因行为人实施侵权行为而给投资人造成损失的应当依法承担民事赔偿责任。2007年5月，最高人民法院副院长奚晓明在南京召开的全国民商事审判工作会议的讲话中明确指出“关于内幕交易和操纵市场案件的审理问题，对于投资人对侵权行为人提起的相关民事诉讼，有关人民法院应当参照虚假陈述司法解释前置程序的规定来确定案件的受理，并根据关于管辖的规定来确定案件的管辖。”同时，《最高人民法院关于实施<民事案件案由规定>的通知》(2008年4月1日起施行)，也新增了“操纵证券交易市场赔偿纠纷”的案由，意味着人民法院对操纵市场的民事赔偿案件的受理已不存在障碍。另外，《证券法》第232条规定“违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任”。《证券法》在这里确立了“民事赔偿优先”的立法原则，为保护投资人的合法权益提供了充分保障。 根据法律规定，对于因北京首放及汪建中实施操纵市场行为而遭受损失的投资人有权对其提起民事诉讼，待证监会披露该行政处罚决定，明确该案涉及的38只股票或权证的具体情况，知悉本案全部案情后，即可确定相关受损投资人。届时，北京市大成律师事务所将在全国范围内接受因北京首放及汪建中实施非法证券活动、操纵市场而遭受损失的投资人的委托，对其提起民事诉讼。
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律师称首放涉案行为属于抢帽子交易操纵