 代理词--承发包合同纠纷审判长、审判员：
受本案上诉人的委托，内蒙古合德律师事务所指派，本代理人担任本案上诉人的诉讼代理人，经过法庭调查，现针对法庭总结的争议焦点发表如下代理意见。
一、关于本案的工程款数额问题。
1、X商城项目
被上诉人承包的X商城项目双方只进行了口头约定，双方所签署的合同的性质是建筑施工合同，按照《建筑法》和《合同法》的规定，该类合同应当采用书面形式，没有采用书面形式的，合同无效。因此双方的口头协议无效。但被上诉人已经完成了其约定的工程，按照法律的规定，应当据实结算，上诉人根据被上诉人的总工程量和合理单价，对被上诉人完成的工程进行了结算，应付被上诉人49781元，已付被上诉人40000元，上诉人在另一案件中申请中级人民法院委托相关部门对宝马商场项目进行了委托鉴定，其中也包括对被上诉人完成的工程量的鉴定。依据该鉴定，上诉人已不欠被上诉人的工程款。
被上诉人主张上诉人仍欠其工程款，按照谁主张谁举证的证据规则，被上诉人应当承担举证责任，而被上诉人只是提出了一个没有任何证据效力的“口头约定”，按照证据规则被上诉人没有提出有效的证据，法庭应当采纳上诉人的证据，认定宝马商场项目中上诉人已不欠被上诉人工程款。
2、X机电城项目
双方对工程款的总额没有争议，上诉人已付被上诉人128000元，尚欠20389元。
二、欠付工程款的原因。
1、X商城项目
由于双方对结算的单价和面积争议的差额较大，上诉人已按照实际应支付被上诉人的工程款支付给被上诉人，被上诉人如果主张上诉人仍欠其工程款，就应当请求人民法院委托有权单位对其完成的工程量的单价和面积进行鉴定，但被上诉人在庭审中明确表示不请求委托鉴定。而上诉人在另一案中的委托鉴定已对被上诉人完成的总面积进行了鉴定，关于单价应当按施工时的合理单价进行计算，被上诉人主张的单价比目前的市场价还高出两倍，明显不合理，如果被上诉人不能拿出权威部门对单价的鉴定，就应当驳回被上诉人的诉讼请求。
2、X机电城项目
上诉人已支付被上诉人128000元，但被上诉人至今未给提供发票，只要被上诉人按照双方的结算单给出具全额发票，上诉人立即支付尚欠的20389元工程款。如果被上诉人不给出具发票，上诉人将会承担11%的税金，该部分税金只能从总工程款中扣除。
三、关于诉讼时效问题
一审判决中认定“被上诉人仍在继续给上诉人施工，因此诉讼时效计算应当从X机电城完工之日起计算。”X商城项目在2003年8月就已完工，上诉人与被上诉人的工程款是一个项目进行结算一次，双方的X商城合同与X机电城合同是两个没有任何关系的完全独立的合同，X商城项目的结算的诉讼时效就应当从2003年8月起开始计算诉讼时效，因此一审判决的这一认定是完全不能成立的。
综上所述，被上诉人不能提出支持其诉讼请求的有效证据，其X商城项目的诉讼请求已超过诉讼时效。因此应当支持上诉人的诉讼请求，依法驳回一审原告的诉讼请求。
以上代理意见望法庭予以采纳。
代理人：郝凤军
2007年5月14日 |